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民法典给律师带来的新业务

民法典正在放大律师的业务差距,应当如何正确学习民法典?

清律3天前

以下文章来源于新则 ,作者郑厚哲新则

《民法典》带来法律条文的大量更新,客观上让律师的业务水平差距在短期内放大。学习《民法典》,将成为“后浪”和“业务向”律师的机会。

如何有效学习《民法典》、应当如何选择学习资料,本文作者分享了他的方法和观点,希望对各位正在学习中的律师们有所帮助。”

– 1 –

《民法典》将引发律师行业的一次迭代

更直白一点,《民法典》会淘汰一批律师。

律师做久了会离市场更近,离业务更远。单纯论法律知识水平,五年级再往上的律师基本处于持续退化状态,或快或慢,或主动或被动,程度虽不同,但趋势不可逆。

除了那些极少数刻意要求自己在业务上甚至学术上持续精进的律师(他们已经或正在成为这个行业的中流砥柱),很多经验丰富的资深“大律师”随着咖位不断提升,早已离一线越来越远。


前两天某会议上,我竟听说有律师认为,当职业发展到了某个阶段,亲自出庭是很掉价的事情。这种观点正是主动追求市场而放弃业务的真实写照。

通常情况下,法律的变化是局部的、缓慢的,“大律师”需要作出具体法律判断的场景越来越少,但依靠吃老本以及“朴素的法感情”尚可一战。不过《民法典》的出台使得这种应对方式愈发捉襟见肘。

这种冲击是直观且显而易见的,举个例子:但凡做了多年民商律师,再不济,提起“合同无效”也能瞬间想起合同法52条,提起“解除”能瞬间想起94条。这种下意识的反应已经形成条件反射,或者可以称为律师的“肌肉记忆”。


但你要问《民法典》里的相关依据?恐怕要先翻翻法条了。这种对条文序号陌生感的恐惧,是直接的、不加任何修饰的。

前浪如果从市场向转回业务向,投入太多得不偿失,且专业背景、精力体力很难拼得过后浪;而如果完全投入市场放弃一线业务,在法治不断健全和律师行业快速发展的新时代,这样的生存空间也会被迅速挤压。

在一个业务水平比忽悠能力越来越重要的行业里,《民法典》客观上让律师的业务水平甚至底层法律功底的差距在短期内放大。

这是后浪的机会,也是业务向律师的机会。

《民法典》如一波巨浪涌来。不顺势而行,只能等待被浪打翻的结局。

– 2 –

律师学习《民法典》应注意的几个方法

1. 以典为本

要像盘手串一般“盘”《民法典》。先“盘”原典,至少要先通读一遍,有了整体、全面的印象后,再结合新旧对比、条文解读、培训课程等其他资料综合学习。如果还不知道《民法典》“是啥”就听别人讲“为啥”,很容易被带跑偏了。

2. 理解体系

既包括显性的法律体系,也包括隐性的法律体系。

首先,理解《民法典》外化的、显性的法律体系。外化体系最直接的体现就是目录。如采用“合同”编而不是“债”编,“人格权”独立成编等。很多人看法条的目录部分都是浮光掠影甚至直接跳过,《民法典》需要例外处理。

更重要的是,理解《民法典》内化的、隐性的法律体系。举两个例子:

其一,合同之名与债法之实。第三编虽然名为“合同”,但实际上有大量债法总则的内容。叫“合同”更亲民,老百姓更容易看懂,体系上却牺牲了大陆法系的逻辑之美。长得没有逻辑不代表实际没有逻辑,债总的逻辑要在相对分散的条文中寻找;

其二,合同与物权的综合理解。二者在担保领域结合最为紧密,如第690条非常明显,直接规定了最高额保证参照适用最高额抵押。

3. 关注沿革

犹如移动靶射击,不知道标靶的移动轨迹就打不中目标。不但要知道怎么来的,还要知道怎么没的。低配版,要了解现行法与《民法典》条文的变化对比;高配版,还要了解历次草案与通过稿的变化。

这里面的难点是“知道怎么没的”。大多数法条新旧对比的逻辑都是以《民法典》为出发点和参照系,对比《民法典》里存在的条款的变化。


这种方式能够看出《民法典》变更的或新增的条文,但现行法存在的而《民法典》已经删除的规定,无法在这种逻辑体系中体现。

不过也有例外,有以现行法为参照系反查《民法典》的法条对比,可供参考。

4. 结合专业

在对原典、体系和沿革有所掌握的基础上,结合律师业务有所侧重地学习。

首先是内容选择。《民法典》除了裁判规范,还有大量行为规范甚至指引性、宣示性规范。律师显然更应该关注裁判规范,特别是请求权基础相关规范;

其次是业务选择。例如我不做婚姻家事业务,那么婚姻家庭、继承相关内容一般了解即可。而如果经常处理演艺经纪相关业务,人格权相关内容有必要透彻理解。

5. 重视程序

特别对于争议解决律师更是如此。出庭律师的水平更多体现在对司法/仲裁程序的深入理解和灵活运用,实体法退居其次。

《民法典》虽为实体法,但其中不乏与程序紧密结合的条文,最典型莫过于诉讼时效。结合民诉法、证据规则等理解《民法典》,更能起到事半功倍的效果。

6. 善用关键词

《民法典》中与律师业务更为紧密的内容,可以通过关键词检索筛选重点。举例说明:

① “证明”。所谓“举证之所在,败诉之所在”。如527条不安抗辩权,规定“有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行”。律师工作的关键,不在于帮助当事人判断不安抗辩权的构成要件,而是找到“确切证据”实现“证明”目的。

② 但书和推定。“但是当事人另有约定的除外”,提示律师有通过特别约定实现当事人诉求的机会;“但是法律另有规定的除外”,提示律师注意其他法律规范的要求;而在没有特别约定情况下的推定或默认规则,提示律师更加注意相关风险。典型如686条,保证方式约定不明推定为一般保证而非连带保证,对现行法作出了颠覆性的改变。

③ 时间和时限。律师要动态理解法律和交易,并在此基础上配合当事人实现商业目的,对相关时间、时限的理解就显得更为重要。《民法典》规定的各种时间相关概念需要特别关注。

7. 回归法学。

有观点认为《民法典》尚未配套司法解释,对于律师实务的影响有限或者深入学习的价值不大。在我看恰恰相反。正因为没有司法解释,学习的难度和紧迫性更大:

《民法典》充分体现立法“人民性”,用语相对通俗,容易给人一种“一看就懂”的错觉。但只要回归法学,听一下学者们的解读和评述,就很容易发现自己对法律的理解还停留在表层上;《民法典》高度抽象,特别是总则、通则、一般条款等部分,是高度抽象中的高度抽象,是公因式中的公因式,《民法典》显然是学习难度颇大的部门法。

可以说《民法典》较其他法律,离法学的距离更近。学习《民法典》,需要回归法学,回到法学院“回炉”。

司法解释固然更为具体、贴近实操,但抛开“理解司法解释必须建立在理解《民法典》的基础上”不论,仅从时间角度考虑,司法解释的出台必然还有个过程。在配套司法解释出台前,更需要依靠扎实的法学功底来理解法律并处理律师业务。

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律师学习《民法典》要选择的资料

某种意义上,学习资料的选择过程也是学习方法的验证过程。

1. 法典原文

《民法典》出台之际,各种著作、课程蜂拥而至。但无论如何选择学习资料,最重要的只能是《民法典》原文本身。通常法律条文电子版更适合阅读和检索,但考虑到《民法典》的篇幅,还是需要纸质版,也顺便增加点仪式感。

推荐中国法制出版社的64开红皮本。首先,内容纯粹。除了法条啥也没有。有人喜欢“条旨版”,我个人并不推崇。“条旨”并非法律组成部分,有些“条旨”概括不甚准确甚至存在谬误,读来感觉像吃了苍蝇一般;

其次,轻便易携。走哪带哪,“盘”起来方便。公共场所吃饭时候想起什么拿出来往桌上一bia,绝对震撼。没准还能起到占座的效果;

最后,封面美观。干干净净就是国徽和“中华人民共和国民法典”十个大字,连出版社都不带。像不像红宝书?《民法典》就是新时代法律人的红宝书。

▲ 左侧为《民法典》新书,右侧为作者“盘”过的《民法典》

2. 配套读物

法条关联对照必备,诉讼律师喜闻乐见的“理解与适用”必备(虽然错别字越来越多)。近期面世的大量工具书类著作,多为“《民法典》+关联法条+历史沿革+案例”的排列组合,大同小异。

对于学者写的教材或学术著作,我建议再等等。刚才说了,《民法典》的外在体系与法学的逻辑体系并不一致。合理的预期是学者们在《民法典》出台后,结合《民法典》按照法学体系著述,或重新梳理现有著作,以法学逻辑体系为本,增加《民法典》的内容批评损益。

如是操作,新作的出版恐怕尚需时日。而如果学者完全按照《民法典》外在体系和法条顺序著述,逻辑拧巴不说,从律师角度还不如直接看立法部门或司法部门更接地气的逐条版本。

3. 视频课程。

笼统而言,视频可以分成三类:普法宣传类、学术理解类、实务操作类。显然律师作为专业人士需要的是后两类。学术理解类以亲历甚至全程参与立法工作的学者讲授为佳,实务操作类以一线审判专家的解读为上。

选讲师和选律师一样:选真懂的而不是装懂的,选真参与的而不是贴牌的。道理大家都懂。

4. 回归校园

有机会的话,能回到法学院系统学习一段时间也不错。不单是系统全面地学习民法学或《民法典》,还能唤起尘封已久的记忆转换一下思维和节奏,提神醒脑。当然恐怕要等疫情过去了。

最后

在官方或民间大大小小的会议上,与会者开篇多用法律人所罕用的浪漫甚至瑰丽的辞藻褒扬《民法典》的诞生,让人恍惚觉得沐浴在民法的春光中一般。全民掀起学习《民法典》的热潮当然是好事,对法律职业共同体更是如此。

《民法典》的影响绝不只是规范本身:无论是受过多年专业法学教育的还是半路出家突击通过法考的,无论是因为主动还是因为焦虑,这个“集中”学习的过程,实际上都是法律职业共同体建立共同思维方式和话语体系的过程,哪怕是不自觉的。

经此哪怕略带跃进式的学习热潮,律师行业一定会产生新的变化。这个变化的程度,也许你我都预料不到。

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