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组织卖淫罪的司法认定

组织卖淫罪的司法认定

刑侦案审5天前一、组织卖淫罪的立法沿革1979年刑法仅有强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪的规定,没有组织卖淫罪的规定。但是,随着社会发展,人员流动性增加,社会管理难度加大,卖淫嫖娼现象死灰复燃。特别是二十世纪八十年代初我国社会治安形势的出现恶化和卖淫现象的日益增多,一些有组织、成规模的卖淫问题渐渐突出,破坏了社会秩序、毒化了社会风气,造成严重的社会危害,这使1979年刑法的相关规定显得滞后。至二十世纪九十年代,组织卖淫犯罪现象已经到了非打击不可的地步。为此,1991年9月4日,全国人大常委会公布实施的《决定》在第一条专门规定了组织卖淫罪的定罪量刑。即:“组织他人卖淫的,处十年以上有期徒刑,或者无期徒刑,并处一万元以下罚金,情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。”为更好地贯彻全国人大常委会《决定》,最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日发布了《解答》,解答对组织卖淫罪的有关问题作了规定。一是规定了组织他人卖淫罪的概念。《解答》第二条第一款规定:组织他人卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。第二款规定:本罪的主体必须是卖淫的组织者,可以是几个人,也可以是一个人,关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。二是规定了组织卖淫罪一罪与数罪的有关问题。《解答》第二条第三款规定:在组织他人卖淫的犯罪活动中,对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的,应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑,不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的,仍应当分别定罪,实行数罪并罚,三是对组织他人卖淫罪的“情节特别严重”进行了明确。《解答》第五条第一款规定:组织他人卖淫罪的“情节特别严重”,主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的;组织他人卖淫手段特别恶劣的:对被组织卖淫者造成特别严重后果的;组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的,等等。1997年刑法修订。修订后的刑法第三百五十八条第一款规定:“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)组织他人卖淫,情节严重的;(二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;(四)强奸后迫使卖淫的;(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。”第二款规定:“有前款所列情形之一,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”此次修改,取消了绝对死刑条款。这是由于,全国人大常委会的《决定》虽然对于严厉打击组织卖淫犯罪、维护社会治安有非常积极的意义,但是在量刑上仍然偏重,规定有绝对死刑条款。立法机关为了减少死刑的条文数量,将组织卖淫罪和强迫卖淫罪合并在一条条文的两款中,但对何谓组织卖淫罪的“情节严重”,仍然未明确,而是交由司法机关掌握各地司法机关在实践中依然依照前述《解答》的有关规定认定组织卖淫罪的“情节严重”。2015年8月29日,第十二届全国人民代表大会常委会第十六次会议通过了《刑法修正案(九)》。修正后的刑法第三百五十八条第一款规定:“组织、强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”第二款规定:“组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚。“第三款规定:“犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”《刑法修正案(九)》对1997年刑法的修改主要体现在:一是取消了组织卖淫罪的死刑。取消组织卖淫罪的死刑后,最高还可以判处无期徒刑。司法实践中,该严厉惩处仍然应当严厉惩处,在法定刑范围内可以做到整体惩处力度不减,以确保社会治安整体形势稳定二是增加组织未成年人卖淫从重处罚的规定。三是增加规定,对组织他人卖淫,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。主要是考虑到组织、强迫他人卖淫的行为,往往伴随着杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为,实践中也是按照数罪并罚的规定处罚的。为进一步明确法律适用,严厉惩处这类犯罪行为,增加了这一规定。同时,对犯故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪,依法应当判处死刑的,可以依法判处死刑。这是立法技术上的一个处理,体现了“保留死刑,严格控制和慎重适用”的死刑政策。2017年7月25日,最高人民法院、最高人民检察院公布实施了《涉卖淫刑案解释》。该解释第二条对组织卖淫罪的“情节严重”作了细化,即:“(一)卖淫人员累计达十人以上的;(二)卖淫人员中未成年人、孕妇、患有严重性病的人累计达五人以上的;(三)组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;(四)非法获利人民币一百万元以上的;(五)造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;(六)其他情节严重情形。”从上述组织卖淫罪的立法沿革可以看出,对组织卖淫及相关联犯罪的规定经历了一个从无到有、逐步完善的过程。中华人民共和国成立后,我国取缔了卖淫嫖娼,卖淫嫖娼现象一度在大陆灭迹,卖淫嫖娼犯罪不猖獗,有组织的卖淫活动更为罕见,故1979年刑法中未规定组织卖淫罪。1991年全国人大常委会出台《决定》,增设了组织他人卖淫罪、协助组织他人卖淫罪、介绍他人卖淫罪、传播性病罪,完善了惩治淫业犯罪的立法,体现了对卖淫嫖娼犯罪从严打击的态度。《决定》的内容被1997年刑法吸收采纳,形成了现行刑法第六章妨害社会管理秩序罪中第八节淫业犯罪的基础。《刑法修正案(九)》依据当前社会状况对组织卖淫罪的罪状表述和法定刑进行了进一步完善。根据1991年的《决定》,只要构成组织卖淫罪,即处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处一万元以下罚金或者没收财产,情节特别严重的可处死刑,应当说刑罚是比较严厉的。1997年刑法降低了组织卖淫罪的起点刑,并区分了组织卖淫一般情节、情节严重、情节特别严重的情形,分别规定不同法定刑。其中,一般情节的判处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。到了2015年《刑法修正案(九)》中取消了“情节特别严重的规定”,并废除了本条的死刑。上述变化过程,反映立法者对组织卖淫这种社会问题形成了更为科学、深刻的认识,体现了社会管理手段的多样化,也符合刑罚宽缓的趋势。其中,对组织卖淫罪不适用死刑,反映了我国缩小死刑适用范围、“严格控制、慎重适用死刑”的政策。但是,刑法同时规定,组织卖淫中并有杀害、伤害、强奸等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。也就是说,对于组织卖淫中有其他严重暴力犯罪、造成人身伤亡等严重后果的,仍然可以依所犯之罪予以重罚,直到判处死刑,并不会因此而放纵犯罪。二、组织卖淫罪的构成要件认定组织卖淫罪,是指以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的行为。组织卖淫罪构成要件如下:(一)主体要件组织卖淫罪的主体为自然人一般主体,即凡是满十六周岁,具有刑事责任能力的人,只要实施了组织他人卖淫的行为,都是本罪的犯罪主体。单位不能构成本罪的主体。根据刑法第三百六十一条规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件,组织他人卖淫的,依照组织卖淫罪定罪处罚。上述单位的主要负责人犯组织卖淫罪的,从重处罚。对刑法的这一规定,我们认为可作如下理解:(1)根据刑法的这一规定,单位不能成为本罪的犯罪主体,只有自然人才是本罪的犯罪主体。(2)如果单位人员实施共同犯罪的,则依照共同犯罪理论和刑法关于共同犯罪的规定进行处罚,即按照全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》的规定处理。该解释规定,公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释[1999]14号)第二条规定,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。也就是说,即使法律规定单位应当负刑事责任的,但上述情况不应以单位犯罪论,只处罚实施犯罪行为的自然人。第三条规定,盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。以上立法解释和司法解释都充分说明,单位不能成为组织卖淫罪的犯罪主体。(3)对单位主要负责人从重处罚,是基于两个方面原因。一是作为单位主要负责人,有义务自觉遵守国家法律规定,应当合法经营。其利用本单位的条件实施组织卖淫活动,说明其不但并未履行采取措施制止发生在本单位的卖淫嫖娼活动的法定职责,反而利用单位条件实施组织卖淫行为,这种行为不仅直接破坏了社会管理秩序妨害社会治安,而且还严重影响单位声誉,破坏了单位的正常经营活动,甚至使自己负责的单位成为藏污纳垢的色情场所,说明其主观恶性特别深影响特别恶劣。二是在单位主要负责人参与的利用本单位条件实施组织卖淫的共同犯罪中,由于其对单位具有管理和控制地位,也在一定程度上能够反映其在共同犯罪中的地位和作用。一般情况下,其在共同犯罪中也是处于主犯地位的。即使其在共同犯罪中处于从犯地位,也应该按照刑法总则中有关从犯的量刑原则,在从犯的量刑幅度内从重处罚。(二)主观要件组织卖淫罪的主观方面表现为直接故意。过失不能成为本罪的主观要件。间接故意在一般情况下也不能成为本罪的主观要件。但在个别情况下,间接故意也可以成为组织卖淫罪的主观要件。如单位主要负责人,明知单位人员利用本单位条件实施组织卖淫犯罪,但却放任不管且配合提供本单位的条件。营利性是否组织为卖淫罪的构成要件?刑法对淫业类犯罪罪状的表述起初是要求以营利为目的。1979年刑法第一百六十九条规定:“以营利为目的,引诱、容留妇女卖淫的…”当时,淫业类犯罪并不猖獗,社会上出现的多为分散、零星的卖淫活动。引诱、容留妇女卖淫现象较少见且规模不大,社会危害性不突出,故刑法“以营利为目的”限制此类行为纳入刑事处罚的范围,符合罪刑相适应的要求。到了1991年,全国人大常务委员会颁布《决定》,对所有淫业类犯罪不再规定以营利为目的,此后1997年刑法中也再未规定淫业犯罪需“以营利为目的”。究其原因,一方面在于二十世纪八十年代后,卖淫嫖娼现象死灰复燃,越来越猖獗,有组织卖淫活动的规模越来越大,严重扰乱社会秩序,危害严重,故对于组织强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪应当予以严惩。如果一律要求以营利为目的,则不利于打击此类犯罪。另一方面,淫业类犯罪属于破坏社会秩序类犯罪,社会危害性主要体现在对社会秩序、社会风化的破坏,行为人是否以营利为目的、是否实际营利与其行为的社会危害性、刑事当罚性并无直接关系。虽然司法实践中大多数的组织卖淫是以营利为目的,但是确实也有行为人,其组织卖淫并无直接的获利目的,或者虽有组织行为但尚未盈利的。对此,只要符合组织卖淫罪的犯罪构成,则应当以组织卖淫罪定罪处罚,而不考虑其是否以营利为目的或者是否实际盈利。因此,营利性不是本罪成立必须的主观要件。《涉卖淫刑案解释》第八条第三款规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的,不影响犯罪的成立。”该解释虽然未对组织、强迫卖淫罪的营利性作出规定,但原理是一样的。但是,获利性是涉卖淫类刑事犯罪的共同主观特点。即使行为人不具有营利的目的,也有获取其他利益的目的。获利性与营利性的范围不完全一样。营利性一定属于获利性,而获利性未必一定以获取经济利益为目的。因此,《涉卖淫刑案解释》在第一条规定组织卖淫罪的概念时,未将行为人的获利情况作为构成要件予以规定。同时,考虑到一般情况下,组织卖淫罪行为人具有营利的目的,《涉卖淫刑案解释》第二条在规定组织卖淫罪情节严重的情形时,特别将“非法获利一百万元以上”作为情节严重的情形之一。(三)客体要件组织卖淫犯罪,侵犯的客体是社会管理秩序以及社会风化,即在长期的社会生活过程中所形成的良好的、健康的社会风俗教化。当然,所有刑事犯罪,从大的方面说,不管其侵犯的直接客体是什么,其实质都是对正常社会秩序的侵犯。而“妨害社会秩序罪”中的大多数犯罪,侵犯的客体主要是某一类事物的管理秩序。组织卖淫罪等涉卖淫刑事犯罪所侵犯的社会秩序,和“妨害社会秩序罪”的其他类型一样,有自己的特定的社会秩序,如毒品犯罪侵犯的是毒品管理秩序,妨害司法犯罪侵犯的是司法秩序,涉卖淫类刑事犯罪,侵犯的则是社会对“性”的管理秩序。婚姻法规定夫妻之间有忠诚的义务,对已婚人员的性行为有了约束,对婚外性行为有一定的制裁措施。但是,婚姻法的惩处也是在处理夫妻婚姻纠纷时在财产分割问题上给予惩罚。对婚外性行为以及无婚姻人员的性行为,刑法及治安处罚法一般不予惩处。并且,一般的婚外性行为,并不牵涉到国家法律管理的层面,因而法律并不干涉,而仅由道德干涉。但是,一旦婚外性行为严重侵犯了社会风化,严重侵犯了中国特色的社会主义道德风尚,特别是他人介入婚外性行为,为具有婚外性行为意愿的人提供市场时,就侵犯了国家对“性”的管理的底线。也就是说,我国法律虽然一般不惩罚个别的、隐秘的、当事者自愿的婚外性行为,但并不提倡这些婚外性行为,更是坚决反对为婚外性行为提供市场的行为。另外组织卖淫罪虽然没有侵犯公民的“性权利”,但有时也侵犯公民的人身自由这体现在行为人使用暴力、胁迫等具有强迫特征的手段对自愿卖淫的人员进行管理和控制,如组织者对卖淫人员实施扣押身份证、户口簿等证件;假借代为保管名义控制卖淫人员手机等通讯工具,以限制其与外界联系的自由;以拘禁的方式限制卖淫人员人身自由,安排人员监督卖淫交易等这种具有强迫特征的行为表现形式,因卖淫人员的自愿卖淫而未侵犯卖淫人员的“性自由”,但却侵犯了卖淫人员的人身自由。综上,组织卖淫犯罪,一般情况下,只侵犯社会管理秩序,但有时也同时侵犯公民的人身自由,此时,侵犯的客观就是双重客体。但从构成要件这个意义上说,社会管理秩序才是组织卖淫罪的直接客体,关键是行为人对社会道德风化构成了侵害。而对人身自由的侵犯不是组织卖淫罪构成要件中的客体要件。人身自由只是组织卖淫罪可能会侵犯的客体。本罪的犯罪对象是“他人”,而不限于“妇女”。刑法规定的是组织(他人)卖淫罪。按词义解释,“他人”既包括男人,也包括女人。现实中,充当卖淫人员的主要是女人,但在相当多的地方,男性卖淫现象也不鲜见。而且男性卖淫也不是现代社会才有的现象,许多公民都知道这一事实,有人将男称为“鸭”,与将妓女称为“鸡”相对应,就充分说明了社会对男性卖淫的认知度。(四)客观要件组织卖淫罪在客观方面表现为实施了组织行为。具体地说是以招募、雇佣、纠集等手段,实施了管理或者控制卖淫人员的行为。1.行为人实施了一定组织手段所谓“组织”,按照现代汉语词典解释,意指“安排分散的人或者事物使具有一定系统性或者整体性”。对于组织卖淫而言行为人需要采取一定的组织手段,把分散的卖淫人员、分散的卖淫活动集合起来。司法实践中常见的组织手段主要有招募、雇佣、引诱、容留、介绍等。招募,是指通过公开或者秘密手段主动表明接受卖淫人员的意愿,广泛征集愿意从事卖淫活动的人员将其纳入卖淫组织。公开招募的比如在公共场所张贴小广告招募所谓会所工作人员等,秘密招募的比如私下有针对性地物色符合条件的卖淫人员将其纳入自己的组织内。雇佣,本意指用货币购买劳动力,在组织卖淫活动中,行为人通过支付报酬的方式将自愿卖淫者纳人卖淫组织内从事卖淫活动。引诱,是指在他人原本无卖淫意愿的情况下,使用勾引、利诱的方式使他人从事卖淫活动。这种方法的表现形式除了对他人进行直接的物质上的引诱外,还包括从精神上、心理上对他人进行诱惑和劝说,使其价值观产生动摇,从而心甘情愿的从事卖淫活动。容留,是指允许他人在自己支配的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所。介绍,是指在卖淫人员与嫖娼人员之间牵线搭桥,促成性交易的达成。对于上述组织卖淫的手段,行为人可能实施一种也可能实施多种,比如通过招募或者引诱过来的卖淫人员,通过雇佣的手段与其建立相对稳定的关系,继而容留、介绍其卖淫。因刑法对组织卖淫罪的罪状描述比较简单,故而先后两部司法解释(《解答》和《涉卖淫刑案解释》)对组织卖淫罪的组织手段都有规定。《解答》规定:“以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为”。《涉卖淫刑案解释》规定:“以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫……”比较前后司法解释的表述,主要有以下三点区别:第一,现行《涉卖淫刑案解释》未明确规定引诱、容留、介绍的手段。我们认为,《涉卖淫刑案解释》之所以未明确列举引诱、容留、介绍手段,主要是防止文字表述上与刑法第三百五十九条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪发生混淆,并不表明引诱、容留、介绍不属于组织手段。事实上,引诱、容留、介绍都属于常见的组织卖淫手段。可以说绝大多数组织卖淫罪,行为人对卖淫人员至少实施了容留和介绍的行为,否则难以实现对卖淫活动的管理和控制。第二,《涉卖淫刑案解释》增加了“纠集”手段。“纠集”实际是一种概括性的手段,意指把分散的个人及其活动集合起来,《涉卖淫刑案解释》使用“纠集”以弥补列举不足。包括招募、雇佣、容留在内诸多手段都可以认为系纠集人员的方式。第三,关于“强迫卖淫”的手段。在组织卖淫的手段中,争议最大的就是强迫卖淫是否属于组织卖淫的手段。一种观点认为,组织卖淫的手段包括强卖淫,主要依据是1991年《解答》中明确规定强迫卖淫属于组织卖淫的手段,《解答》还规定“对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的,应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑,不实行数罪并罚”。另一种观点认为,组织卖淫罪中被组织者都是非强迫性从事卖淫活动的。如果组织者以强制的手段迫使他人卖淫,则不属于组织卖淫罪的手段范畴,不能以组织卖淫罪来评价。我们认为,上述争议实际是两个层次的问题,先是组织卖淫的手段是否包括强迫卖淫,然后是行为人采取强迫手段组织卖淫的应当如何定罪。就前一个问题,从文义解释的角度看,所有能将卖淫人员及卖淫活动集合起来的手段都可称为组织手段。组织卖淫的手段是多种多样的,包括卖淫人员自愿的如招募、聘用,包括卖淫人员起初没有卖淫意愿后被说服诱导的比如引诱,也包括卖淫人员并不自愿的比如强迫。事实上,司法实践中单纯的强迫卖淫行为并不多见,更多强迫卖淫行为是伴随组织卖淫行为而发生的,且有不少组织卖淫案件,行为人采取的主要手段就是强迫。因此不论从文义理解还是司法实践情况看,强迫卖淫都属于组织卖淫的手段。2.行为人通过组织手段实现对卖淫人员的控制或者管理刑法第六章第八节规定的犯罪中,组织卖淫罪与其他犯罪比如引诱、容留、介绍卖淫罪在手段上有重合之处,在犯罪的表现形式上也常常类似,区分此罪与彼罪的关键在于能否通过一定手段实现对卖淫人员及卖淫活动的管理或者控制。所谓管理,是指行为人指挥卖淫人员、协调卖淫活动,对卖淫组织的人员、场所等进行有效配置,以实现安全、高效的组织卖淫活动。比如组织卖淫者按照一定的模式向嫖客推荐、介绍卖淫人员,统一调度、安排卖淫女,并为卖淫活动提供卖淫场所、安排相关服务、保障人员,提供物质便利条件等。所谓控制,基本含义是卖淫活动在组织者掌握的范围内或者操纵下进行。这种“控制”一方面表现在对卖淫对象人身和财产的控制,使之服从、接受卖淫组织的统一安排,如统一管理卖淫人员的身份证件、规定作息时间、统一管理卖淫人员的收入,等等。另一方面表现为对卖淫行为的控制,如指定固定的场所为卖淫场所,规定不同卖淫行为的不同价格,收取固定的介绍费用等。需要说明的是,管理或控制不能狭义理解为仅对卖淫人员人身自由进行限制或剥夺,司法实践中不少卖淫组织中的卖淫人员是具备相当高的自由度的,有的卖淫组织实施类似公司的管理制度,卖淫人员自愿置于组织者的管理、控制之中,人身自由不受限制,卖淫人员对是否从事卖淫活动有一定的意思自治空间,可以在不同的卖淫组织之间“跳槽”。在这种情况下,组织者的管理和控制主要体现在对组织内人员,财物、场所及其活动的练合把控和调度,这实际是一种更有效率、更能逃避打击的管理和控制手段。3.应当具有一定的规模刑法中在罪名上使用组织一词的,大致可以分为两类,一类属于必要的同犯罪,比如组织、参加黑社会性质组织罪、组织越狱罪等,组织者与被组织者构成同一犯罪,或者至少都构成犯罪,比如组织者可能构成组织他人偷越国边境罪,被组织者可能构成偷越国边境罪,另一类则属于任意共同犯罪,一般只对组织者进行刑事处罚,对被组织者不予处罚或者只进行行政处罚,组织卖淫罪属于后一种情形。本罪的行为人既可以与他人共同实施犯罪行为,也可以独自从事组织卖淫活动,因此,组织卖淫罪的规模要件并不体现在行为人即组织者方面。组织卖淫罪的规模要件主要体现在被组织人员众多。组织卖淫最在刑法第六章第八节中属于法定刑较高的犯罪,高于引诱、容留,介绍卖淫罪。这是因为行为人通过组织多人从事卖淫活动,并对卖淫活动进行管理和控制,形成了一定组织体系,更容易实施犯罪、逃避侦查,也容易衍生其他犯罪,具有更大的社会危害性,故而属于重点打击的对象。一般来说只有被组织的人员达到多人以上的,才能称之为组织,否则与一般的引诱、容留、介绍卖淫行为在社会危害性上难有本质区别。历来司法解释对构成组织卖淫罪的卖淫人数都有要求,《解答》规定是“多人”,《涉卖淫刑案解释》进一步明确规定,组织卖淫罪中被组织人员的人数为三人以上。对于被组织人员未达到三人的,因不符合组织卖淫罪的组织要件,故按照其手段定罪。4.不需要固定的场所一般情况下,组织卖淫行为人是设置或者变相设置卖淫场所的,如以宾馆、洗浴中心,会所为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名,行组织卖淫之实。但近些年来,面对严厉的“扫黄”活动,一些不法之徒采取动态管理方式,即不建立固定的卖淫窝点,而是利用现代化的交通与通信设施,指挥、控制着多人从事卖淫活动,这种动态管理模式,将组织卖淫行为化整为零,或者将分散的单个卖淫行为组织起来,既能扩大卖淫的范围、又便于逃避公安机关的追查。这类没有固定场所的组织卖淫行为,依然明显地体现出组织者的管理、控制行为,即卖淫者并非作为单个个体而存在,而是受制于组织者,随时接受他们的指令去办事有一定的组织性和纪律性。三、关于组织卖淫罪构成要件的几个争论问题(一)如何理解“卖淫人员在三人以上”先看一案例:被告人何鹏燕,女,2016年8月5日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。某县人民检察院以被告人何鹏燕犯组织卖淫罪向某县人民法院提起公诉。指控称:2016年1至6月期间,被告人何鹏燕先后6次组织李某某、万某、秦某等卖淫女在某县三合街道、高家镇等地进行卖淫活动。在此期间,何鹏燕负责联系嫖客、收取嫖资、安排接送失足少女前往卖淫地点等。后又为方便组织卖淫,何鹏燕在某县一小区租了一间无牌门面房屋给自己及万某等人居住。某县人民法院经审理查明:2016年1月至6月期间,被告人何鹏燕多次介绍李某某(女,2001年10月25日出生)、万某(女,2001年2月23日出生)、秦某(女,2000年8月30日出生在某县进行卖淫活动。具体事实如下:(1)2016年1月的一天,被告人何鹏燕介绍李某某在某县一酒店203房间卖淫一次。(2)2016年4月下旬的一天晚上,被告人何鹏燕介绍秦某在某县一酒店201房间卖淫一次。(3)2016年5月下旬的一天下午,被告人何鹏燕介绍万某在某县一酒店201房间卖淫一次。(4)2016年5月的一天晚上,被告人何鹏燕介绍万某在某县一酒店4-6房间卖淫一次。(5)2016年5月28日凌晨,被告人何鹏燕介绍万某在某县一酒店1304房间卖淫一次。62016年6月中旬的一天凌晨,被告人何鹏燕介绍万某在某县××号卖淫一次。某县人民法院认为,被告人何鹏燕介绍多名未成年人多次卖淫,情节严重,其行为已构成介绍卖淫罪。何鹏燕到案后如实供述了自己的罪行,依法对其从轻处罚。据此,判决:被告人何鹏燕犯介绍卖淫罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金1万元。一审宣判后,检察机关提出抗诉,认为原判认定何鹏燕的行为构成介绍卖淫罪的定性不当,应当以组织卖淫罪定罪处罚,原判适用法律错误,提请二审予以改判。某市中级人民法院经审理认为,虽然何鹏燕具有管理他人卖淫的行为,但卖淫女李某某与秦某、万某的卖淫活动分别在不同时间段,无三人同在同一时段的情形,不符合最高人民法院,最高人民检察院《涉卖刑案解释》中有关组织卖淫罪构成要件的规定,检察机关的抗诉理由不能成立,原判认定何燕的行为构成介绍卖淫罪的事实清楚,证据充分,定性正确。鉴于二审期间,因新的司法解释施行,认定介绍卖罪情节严重的标准与以前掌握的标准发生变化,导致原判认定情节严重不当,应当依法予以改判。据此,判决:原审被告人何鹏燕犯介绍卖淫罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金8000元。本案中,二审改判的理由是被告人何鹏燕所犯的介绍卖淫罪,在一审阶段,被认定为“情节严重”,但在二审期间,因《涉卖淫刑案解释》的实施而被认定为不属于“情节严重”。此问题在此不作论述。所要重点论述的是,何鹏燕的行为属于组织卖淫罪还是介绍卖淫罪?根据《涉卖淫刑案解释》第条关于组织卖淫罪概念的规定,构成组织卖淫罪应当同时具备以下三个条件:(1)组织者对卖淫人员采用了招募、雇佣、纠集等手段;(2)组织者具有管理或者控制他人卖淫的行为;(3)卖淫人员达到三人以上。本案中,被告人何鹏燕的行为符合前两项条件,但对于是否符合卖淫人员在三人以上”,存在争论。公诉机关及支持抗诉机关的观点是:“卖淫人员在三人以上”是指在指控的犯罪期间内,卖淫人员累计达到三人以上。本案中,卖淫人员已累计达到三人以上,符合《涉卖淫刑案解释》对组织卖淫罪的规定,应认定为组织卖淫罪。而一、二审法院的观点是:“卖淫人员在三人以上”是指在指控的犯罪期间内,管理、控制卖淫人员不是累计达到三人以上,而是在同一时间段内管理、控制的卖淫人员达到三人以上。本案中,卖淫人员是先后累计达到三人以上,但被告人何鹏燕先是对李某某的卖淫活动进行管理,李某某离开后再对秦某、万某的卖淫活动进行管理,三名卖淫人员在被管理的时间上不存在交叉、重叠,不符合《涉卖淫刑案解释》对组织卖淫罪的规定。在不构成组织卖淫罪的前提下,何鹏燕具有介绍卖淫的行为,应以介绍卖淫罪定罪处罚。我们同意一、二审法院的观点。理由如下:第一,刑法规定的“组织”行为的本质在于体现“组织性”,即强调由分散个体组成整体的稳固性和强大性。这不只要求简单地将单个个体召集到一起,还要求组成成员的相对固化,形成相应的纪律、规则,具备一定的行为定式,从而使整体的实力远远大于个体实力的简单相加。就组织卖淫罪而言,该罪的构成同样应当以具有“组织性”为前提,即将单个卖淫人员以招募雇佣、纠集等手段整合为三人以上的稳定的卖淫团体,并按照相应的纪律、规则对卖淫活动进行管理或控制。因此,对“组织他人卖淫”的理解也必须从是否具有组织性上进行考察。首先,组织他人卖淫的“组织性”在人数上要求达到多数。即行为人组织的卖淫人员的人数必须达到三人及以上,在数量上实现由少变多,如果卖淫的人数没有达到三人,那么行为的“组织性”则无法体现。其次,组织他人卖淫的“组织性”在空间上要求具有稳定性即组织者与卖淫人员通过一定的管理或者控制手段形成相对稳定的团体,从而让卖淫人员处于有序状态下进行卖淫交易。再次,组织他人卖淫的“组织性”在时间上要求具有重合性。即三人以上的卖淫人员在被管理或者控制的某个时间段必须存在交叉、重叠,也即三人以上的卖淫人员必须是同时出现在一个时间段内,方能体现组织卖淫中的“组织性”。“时间上的重合”是“人数上多数”和“空间上稳定”有机结合的必要结合点。如果卖淫人员处于今天A来了又离开、明天B来了又离开,后天C来了又离开这样一种流动不定的状态,那么,稳定的卖淫团体难以形成,“组织性”也难以体现。就本案而言,被告人何鹏燕先是对李某某的卖淫活动进行管理,李某某离开后再对秦某、万某的卖淫活动进行管理。何鹏燕在管理卖淫人员李某某、秦某、万某的时间上不存在交叉,未能将卖淫人员整合成为三人以上的稳定的卖淫团体,缺乏组织他人卖淫的“组织性”。因此,何鹏燕的行为不构成组织卖淫罪。第二,将“卖淫人员在三人以上”理解为累计达到三人以上,将会造成罪责刑不相适应。组织卖淫罪起点刑为五年有期徒刑,在刑法第八节中属于重罪,量刑起点较高,将《涉卖淫刑案解释》规定的“卖淫人员在三人以上”理解为累计达到三人以上,将会放宽组织卖淫罪的成立条件,扩大打击面。之所以不能将《涉卖淫刑案解释》第一条规定的“三人以上”理解为累计三人以上,主要原因在于同时管理、控制“三人以上”卖淫和累计管理、控制三人以上卖淫的社会危害性是不一样的。同一时间段内,管理、控制“三人以上”卖淫,体现了组织卖淫行为的“规模效应”。而“规模效应”既是组织卖淫行为的表现特征,也是其社会危害较容留、介绍卖淫更大的体现,对社会正常、健康秩序的冲击力也更大。这也是组织卖淫罪的起刑点高于容留、介绍卖淫罪的主要原因。综上,被告人何鹏燕虽然具有联系嫖客、与嫖客谈价格、收取嫖资、确定与卖淫人员之间对嫖资的分配、接送卖淫人员等“管理他人卖淫”的行为,但是卖淫人员李某某与万某,秦某是在不同时段从事卖淫活动,不符合《涉卖淫刑案解释》规定的“卖淫人员在三人以上”的条件,不构成组织卖淫罪。一、二审法院根据何鹏燕的行为本质,以介绍卖淫罪对其定罪是正确的。(二)投资获利者能否认定为组织卖淫行为人在司法实践中,卖淫犯罪往往以合法形式掩盖犯罪实质,如开设洗浴中心、保健中心等等,特别是一些行为人并不参与组织卖淫的具体管理或者控制活动,而仅仅对所谓的洗浴中心、保健中心等进行投资,并约定分成。在平时对卖淫嫖娼活动的管理中很少甚至不直接介入。对这类投资行为是否能认定为组织卖淫?我们认为,投资者只要明知实际经营者、管理控制者所进行的是组织卖淫犯罪活动,即使没有实际直接参与经营,没有直接对卖淫活动进行管理控制,其投资行为也应认定为组织卖淫行为的组成部分。主要原因就在于实际经营者、管理控制者,如果离开了投资者的投资,可能组织卖淫的规模会受影响,甚至能否有经济实力实施组织卖淫行为都可能存在问题。当然,仅有投资没有实际经营行为,没有管理控制行为,投资行为不会自动转变为组织卖淫行为。因此,投资行为与实际经营行为、管理控制行为共同构成了组织卖淫行为。有时,投资者既是实际经营者,又是管理控制者,行为人集三角色于一身,那就更加充分体现了其组织卖淫的行为特征。需要说明的是,明知是组织卖淫行为而投资,是投资者构成组织卖淫行为的前提条件。如何认定投资获得者在共同犯罪中的地位作用?我们认为,就投资者而言,除了考察投资比例外,还要考察是否直接参与经营或者考察参与经营的程度。这是区分犯罪分子在共同犯罪中地位作用的一个重要方面。(1)主要投资者其地位明显高于仅投资而没有参与经营者主要经营者比没有参与经营的人作用更突出。(2)虽然仅投资而不参与经营、管理,但居于控股地位的,其地位、作用不一定次于实际经营者和管控者。(3)仅投资且投资比例没有达到控股地位的,其地位作用明显次于投资处于控股地位者,或者明显次于实际经营者,或者明显次于实际管控者的,可以认定为组织卖淫的从犯。接近控股地位的,可以认定为主犯,但与最主要的主犯,在量刑上要有区分。如在席某某、郑某某、陆某某组织卖淫案中,三人在某市金陵大酒店一楼以6:3:1的出资比例合伙经营某市金领保健服务中心(以下简称金陵SPA馆),其中由席某某具体经营管理。期间金陵SPA馆组织卖女向嫖客提供多种类的性服务,收取不等的费用。席某某与被告人郭某书面约定合作经营金陵SPA馆卖服务,由郭某组建管理卖淫女团队,席某某负责金陵SPA馆的整体运营管理,包括收银员的雇用、税费开支、物品提供以及相关人员违法行为被查处后的处置等。之后,郭某招募卖淫女,安排卖淫交易,利用微信、支付宝收银,通过微信及出租车司机招揽嫖客,同时向郑某某发送每日记账单。郑某某能通过郭某发送的每日记账单以及偶尔到金陵SPA馆查看掌握情况,陆某某偶尔到金陵SPA馆查看掌握卖淫情况。卖淫所得的13%归郭某,50%归卖淫女,37%由席某某、郑某某、陆某某按出资比例分配。法院认为:在组织卖淫共同犯罪中,被告人席某某、郭某起主要作用,系主犯,被告人郑某某、陆某某起次要作用,系从犯,同时在被告人郑某某、陆某某之间,被告人陆某某的作用又相对较轻。我们认为,法院的这一认定是正确的。因为:被告人席某某既是主要投资者(投资比例占60%),又是主要经营者,理应认定为主犯。而郑某某投资30%、陆某某投资10%,且均未具体参与经营,只是偶尔查看经营情况,其地位、作用明显不如席某某,应当认定为从犯。被告人郭某虽然未出资,但其实施了招募卖淫女,组织卖淫团队,安排卖淫交易,利用微信、支付宝收银,通过微信及出租车司机招揽嫖客等行为,在共同犯罪中地位突出,行为积极且其收入占全部卖淫收入的13%,收入比投资者郑某某、陆某某都高,应当认定为共同犯罪中的主犯。(三)一个人能否成为组织卖淫行为人组织卖淫的第一特征是具备组织行为,既包括如何将卖淫人员组织在一起的行为,也包括将卖淫人员组织起来后如何实施卖淫的行为。前者是一种手段,如招募、雇佣、纠集等,实务中,也包括引诱、容留等手段。但组织卖淫中的引诱、容留与单纯的引诱、容留卖淫是有质的区别的,组织卖淫中的引诱、容留,是为组织卖淫服务的,是作为组织卖淫的一种手段,而单纯的引诱、容留卖淫,其本身就是基本犯罪行为只是没有发展到组织卖淫的程度。后者则是组织卖淫行为本身。也就是说,组织卖淫行为的主要行为特征是管理和控制。这里的管理和控制是对卖淫人员以及卖淫活动的管理和控制。至于卖淫人员是否自愿卖淫,不影响组织卖淫行为的成立。管理和控制的主体表现就是卖淫人员在何处,何时卖淫、向谁卖淫、如何收费、如何分配卖淫的收入甚至卖淫人员的日常行为都是由行为人决定的。即使是卖淫人员自愿卖淫,但在上述事项上也是由组织卖淫行为人决定的。实践中,有意见提出,组织卖淫行为应体现在行为人的组织性上。我们认为,刑法中类似于黑社会组织犯罪这类的组织性犯罪与本罪在本质上是不一样的。我国刑法在两种不同意义上使用组织一词。一种是作为组织犯罪中的组织意义上使用。如刑法第一百二十条的组织、领导、参加恐怖组织罪及第二百九十四条的组织、领导、参加黑社会性质组织罪。刑法第二十六条第一款关于“组织、领导犯罪集团进行活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯”的规定,其中的组织,其本质也是组织犯罪中的组织意义上使用的。在此意义上,组织可以看成是共同犯罪中以分工为标准所称的组织犯。而所谓组织犯,是指组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的犯罪分子。因此,组织犯虽然也必须实行组织行为,但其组织的对象却是犯罪分子。另一种是作为组织犯罪中的行为意义上使用。作为犯罪行为意义上使用的组织一词,其组织的对象是犯罪行为而不是行为人具有组织性质,行为人未必一定要成立组织机构。当然,作为组织卖淫犯罪分子,有时不仅组织卖淫人员,也组织犯罪分子。如组织卖淫犯罪集团,此时,其既实施了组织犯意义上的组织行为,又实施了组织犯罪行为但是,组织卖淫罪的罪质特征主要体现在其组织行为上,即行为应当具有组织的性质。所有的组织卖淫犯罪,行为人都必须对卖淫行为实施组织行为,但未必组织犯罪分子。也就是说,组织犯罪分子成立相应的卖淫犯罪组织,不是组织卖淫罪的必须要件。犯罪分子既可以组织犯罪集团从事组织卖淫犯罪活动,也可以成立一般的共同犯罪组织从事组织卖淫犯罪活动,还可以一个人单独实施组织卖淫犯罪活动。综上分析,一个人也可以成为组织卖淫行为人。是否成立组织卖淫犯罪,关键看行为人是否组织了卖淫活动而不是看其是否成立了卖淫犯罪组织性质的犯罪集团、犯罪团伙或者成为共同犯罪人。(四)组织他人嫖娼的行为如何处理与组织他人卖淫行为密切相关的是组织他人嫖娼的行为。两者经常并存,并共同促使卖淫嫖娼现象的泛滥。但两者又不是对合性行为,并非相伴而生。因此,虽然组织卖淫行为被规定为犯罪行为,但组织他人嫖娼的行为未必作为犯罪处理。刑法也未将组织嫖娼的行为予以犯罪化,也说明这种行为的社会危害性没有达到必须加以刑事处罚的程度。刑法惩罚的是组织卖淫行为,不能随意将惩处范围扩大到组织嫖娼行为。虽然在实践中,组织卖淫和组织嫖娼行为因其表现形式的多样性和复杂性,往往容易重叠和混淆,但不能因此而不加区分。既不能进行无限扩张,把组织嫖娼行为一律作为组织卖淫行为纳入刑法打击范围,也不能将貌似组织嫖娼实际属于组织卖淫的行为排除在刑法打击范围之外。为此,必须明确以下几点。1.将组织他人嫖娼行为视为组织他人卖淫行为的一个有机组成部分,应按照组织卖淫罪来认定组织他人嫖娼的行为的观点,既与立法不符,也不符合刑法的基本理论。2.如果组织卖淫行为与组织嫖娼行为都是由同一人或数人策划、组织的,就应按照组织卖淫罪处罚,此时,组织他人娼行为是组织他人卖淫行为的一个组成部分。但是,组织嫖娼的人员不能计算到组织卖淫的人数中去。3.如果有不同的组织者组织、策划他人卖淫,并且勾结在一起,那么组织他人嫖娼的行为,可视为组织卖淫行为的一部分,或起辅助作用,可按具体情况分别定组织卖淫罪(从犯)或者协助组织卖淫罪。4.如果组织嫖娼者与组织卖淫者没有任何关系,两种行为完全是分开的,那就应该依照法律的规定,该定罪处罚的要定罪处罚,法律没有规定的,则按罪刑法定原则,不得定罪处理:(1)组织嫖娼者为了卖淫人员或者组织卖淫行为人的利益而组织他人去嫖娼的,依法应当认定为介绍他人卖淫。(2)组织嫖娼者知道卖淫窝点或联系方式等,而与卖淫方面的相关人员没有关联性,组织他人去嫖娼的,属于介绍嫖娼,不应当认定为刑法意义上的介绍卖淫。(3)在组织嫖娼的行为过程中,如果触犯其他罪名的,如聚众淫乱罪,则要按所触犯的罪名定罪处罚。四、组织卖淫罪“情节严重”的认定从立法层面看,从来没有规定过何谓组织卖淫“情节严重”、何谓组织卖淫“情节特别严重”。《决定》公布实施后,《解答》对组织卖淫的“情形严重”,也没有予以明确,相反,却对“情节特别严重”的情形予以规定,即“主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的;组织他人卖淫手段特别恶劣的;对被组织卖淫者造成特别严重后果的;组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的,等等”。1997年刑法仍然没有对组织卖淫情节严重和情节特别严重的具体情形作出规定。虽然,《解答》所依附的《决定》有关刑事责任方面的规定已经被现行刑法所吸纳,但是,司法实践中一般仍然参照适用《解答》的有关规定。2013年,最高人民法院、最高人民检察院经对司法解释进行清理,宣布废止了《解答》。自此,司法机关再也不能参照适用《解答》。《刑法修正案(九)》取消了组织卖淫罪情节特别严重”的规定,但仍然保留了“情节严重”的规定,却依然未对何谓“情节严重”的情形作出具体规定。而司法实践中还出现了许多新情况、新问题需解决。因此,迫切需要对组织卖淫“情节严重”的情形予以规定,以便对审理此类案件的法律适用问题进行统一、规范。为此,《涉卖淫刑案解释》提出了组织卖淫罪“情节严重”的以下内容。(一)卖淫人员累计达十人以上的如何从卖淫人数方面确定组织卖淫“情节严重”?《卖淫刑案解释》起草小组进行了充分调研和统计分析。据对北京市、上海市、天津市、重庆市、江苏省、福建省、广东省、四川省等八个高级人民法院2011-2015年审结的此类案件的统计汇总,组织卖淫案件中,卖淫人员为5人以上的共417件,占同期该类案件数的18.65%;卖淫人员为10人以上的共164件,占同期该类案件数的7.33%;卖淫人员为15人以上的共65件,占同期该类案件数的2.9%;卖淫人员为20人以上的共39件,占同期该类案件数的1.74%通过对上述八省市组织卖淫案件的分析,经研究认为将卖淫人数累计达到10人以上作为组织卖淫“情节严重”的起点标准基本能够达到反映情节严重案件与情节一般案件的比例要求。这里的累计十人,需明确:首先必须满足《涉卖刑案解释》第一条关于组织卖淫概念中卖淫人员必须在三人以上的条件,即同时组织三人以上实施卖淫活动在此基础上,对其另行组织的卖淫人员可以累计计算。如果每一次都只组织三人以下(不含三人),任何一次组织卖淫的人员均未达到三人以上的,则不构成组织卖淫罪,即使累计组织卖淫的人员达到十人以上,因不构成组织卖淫罪,构成组织卖淫“情节严重”也就无从谈起。(二)卖淫人员中未成年人、孕妇、患有严重性病的人累计达五人以上的这是从特殊保护角度进行的规定。对未成年人、孕妇、患有严重性病的人而言,人数标准参照组织一般人员卖淫“情节严重”的一半标准设置,体现对组织特殊群体人员卖淫予以更严厉打击的精神。因此,组织未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人员等具有特殊身份的人进行卖淫的,认定“情节严重”的卖淫人数标准,累计达到5人以上即构成组织卖淫“情节严重”。(三)组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的这一条是从国际影响和社会危害程度方面考虑的。适用这一条件,需明确以下四点:1.必须满足《涉卖淫刑案解释》第一条关于组织卖淫概念中卖淫人员必须在三人以上的条件,即同时组织三人以上实施卖淫活动没有三人以上的前提条件,就不能适用本项规定。2.认定是否属于“组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫”,应当看行为的主要特征。比如,行为人组织六人卖淫,其中有一人为境外人员,此时,不宜认定为组织境外人员在境内卖淫。只有行为人组织卖淫的对象主要为境外人员,即行为人以组织境外人员卖淫为组织卖淫的目的的,才能认定为组织境外人员在境内卖淫。同理组织境内人员出境卖淫,也必须体现行为人以组织境内人员出境卖淫为主要行为特征,而不是主要行为是组织境内人员在境内卖淫,偶然夹带个别人员出境卖淫的情形。3.组织境内人员出境卖淫包括了两个行为,一为组织卖淫人员出境的行为,一为组织出境人员在境外卖淫的行为。其中出境既包括办理合法手续的出境,也包括非法出境。只要卖淫人员的出境是行为人基于组织卖淫的目的而组织的即可。而组织境外人员在境内卖淫则不要求行为人对卖淫人员的入境行为实施相关组织、帮助行为。即不管境外人员通过何种方式入境,只要行为人将境外人员组织起来在境内卖淫即可。4.关于“境”。《涉卖淫刑案解释》用的是“境”一词,而没有用“国”一词。因此,台湾、香港、澳门的人员可以称为境外人员。组织境内人员出境卖淫,也包括组织我国大陆人员到我国台湾地区、香港、澳门特别行政区卖淫。(四)非法获利人民币一百万元以上的将营利数额作为“情节严重”的一个选项,基于以下两个方面的原因。(1)营利性不是组织卖淫罪构罪的必须要件,但一般情况下,组织卖淫行为人是以营利为目的的。因此,有必要从非法获利这个角度对组织卖淫的情节严重予以规定。(2)从调研情况看,各地法院普遍赞同不以组织卖淫的次数衡量情节是否严重,而应以管理、控制卖淫的人数、造成被组织卖淫者伤亡后果及卖淫人员自身的情况等来认定情节是否严重。因为司法实践中,卖淫的次数问题,取证通常比较困难,往往会比较缺乏认定的证据。同时,组织卖淫的次数与人数相比,显然人数的危害比次数大得多。当然,解释对次数问题也是有充分的考虑的。一是专门设置第十条,将组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数,作为在法定刑幅度内的量刑情节。二是将组织卖淫犯罪活动“非法获利人民币一百万元以上”作为“情节严重”的情形之一。组织卖淫活动获利越多,越能在较大程度上反映其组织卖淫的次数,体现其社会危害的严重性。从收集证据的角度来看,获利情况相对容易查明,将获利情况作为情节严重与否的标准,也有利于使一些反侦察意识较强,对卖淫者的信息实行一定保护,致使公安机关查处困难的犯罪分子难以逃避打击。当然,获利多少不是认定“情节严重”的主要选项,而是在认定组织卖淫人数存在取证困难时的一个补充手段,因此,不宜太高,也不宜太低。其获利情况应当与组织卖淫犯罪活动连续时间或者累计时间一年以上基本相当,因而确定为一百万元。实践中,犯罪分子获利数百万元甚至数千万元的也不在少数。适用这一条件,必须满足《涉卖淫刑案解释》第一条关于组织卖淫概念中卖淫人员在三人以上的条件,即同时组织三人以上实施卖淫活动。没有三人以上的前提条件,就不能适用本项规定。(五)造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的对此要件的理解,应当明确:1.这里的“自残、自杀”不是基于组织卖淫犯罪分子的故意行为。如果是犯罪分子的故意行为,则应当依照刑法第三百五十八条第三款的规定,以故意杀人、故意伤害罪等对犯罪分子数罪并罚。所犯故意杀人、故意伤害罪,如果应当判处死刑的,可以依法判处死刑。2.这里“自残、自杀”是一种结果,而不是行为本身,即被害人的自残、自杀行为必须导致被害人严重残疾或者死亡的结果,如果行为人仅有自残、自杀的行为,但没有造成严重残疾或者死亡结果的,不能认定为造成被害人自残、自杀的情形。3.理解条文中的“其他严重后果”的涵义和外延,应当按照体系解释的方法理解。体系解释是刑法解释方法之一,其目的在于避免断章取义,以便实现刑法或者刑法条文内部的协调与平衡。因为,“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出真正的含义,或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时把它与其他条文其他法令或者同一法典的其他条款一一比较,其含义也就明确了”。对不明确的规定应当通过明确的规定来考察其含义。因此,对“其他严重后果”,应当基于罪刑法定原则的要求,按照体系解释方法,遵循同类解释规则进行。据此,我们认为,这里的“其他严重后果”必须是被害人即卖淫人员在卖淫期间发生的,且该严重后果与卖淫活动有紧密的因果或者条件关系的。同时,必须是与严重残疾、死亡基本同质的后果,如造成被害人严重精神病致生活不能自理的,造成多人重伤的,等等。而不是没有任何范围约束的严重结果。4.被害人在卖淫期间发生死亡、严重残疾等严重后果,且该严重后果与卖淫活动有紧密的因果或者条件关系的,应当认定为“其他严重后果”如:卖淫人员在从事卖淫活动期间被嫖客杀害,虽然卖淫人员的死亡既非卖淫人员的自杀引起,也非组织卖淫行为人所实施,但发生在卖淫活动期间,因此,与卖淫活动有着刑法意义上的紧密联系,应当认定为“其他严重后果”。5.必须满足《涉卖淫刑案解释》第一条关于组织卖淫概念中卖淫人员必须在三人以上的条件,即同时组织三人以上实施卖淫活动没有三人以上的前提条件,就不能适用本项规定。(六)其他情节严重的情形这是刑法和刑事司法解释经常采用的“或者其他”型堵截条款,其目的是将法条无法或难以穷尽而社会生活中可能出现或以后将出现的情况,用概括性语言进行描述,用以解决法律的滞后和漏洞问题,尽最大可能发挥法的超前和预测功能,以全面、准确地调整各种刑事法律关系。五、组织卖淫罪与相关犯罪的区别(一)组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的区别所谓引诱、容留、介绍卖淫罪是指使用勾引、利诱等手段使他人从事卖淫,为他人卖淫提供场所、以及在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥的行为,根据刑法第三百五十九条规定,引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金,引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪在犯罪构成要件上具有诸多相似之处,在手段上有重合之处,均可以表现为引诱容留和介绍行为。那么,对于实施了引诱、容留、介绍行为的行为人究竟构成何罪,我们认为主要可以从以下三方面进行区分:一是组织卖淫罪要求管理、控制卖淫人员的数量在三人以上。一般来说,只有被组织的人员达到多人以上的才能称之为组织,否则与一般的引诱、容留、介绍卖淫行为在社会危害性上难有本质区别,根据《涉卖淫刑案解释》第一条的规定,被组织的卖淫人员在三人以上的才能认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。如果受引诱、容留、介绍卖淫的人数未达到三人的,则不符合组织卖淫罪的适用条件,应认定为引诱、容留、介绍卖罪,二是组织卖淫罪要求行为人对卖淫人员实现管理和控制,这是两罪区分的关键,所谓控制,就是说卖淫活动必须在组织者掌握的范围内或者操纵下进行。这种控制一方面表现在对卖淫对象人身和财产的控制,另一方面表现为对卖淫行为的控制。如果行为人只是简单地勾引、利诱他人从事卖淫活动、为他人卖淫活动提供场所、在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合,对卖淫人员、卖淫活动实际都不掌控,即使引诱、容留、介绍了多人从事卖淫活动,也不构成组织卖淫罪。三是两罪在引诱、容留、介绍行为的具体表现方式上存在差异。比如,容留卖淫罪中的容留是指行为人为他人卖淫提供场所或其他便利条件的行为,其强调的是便利性。而组织卖淫罪中的容留,是指容纳收留自愿卖淫者参加卖淫组织,或参加有组织的卖淫活动。其强调的是组织性。容留卖淫罪中的容留可以以不作为的形式出现,而组织卖淫罪中的容留行为,是一种作为的犯罪,一般不以不作为的形式出现,否则难以对卖淫者实现管理和控制。在具体处罚上,在组织卖淫活动中,对被组织的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,依照处罚较重的规定处罚,不实行数罪并罚一般情况下,织卖淫罪的处罚重于引诱、容留、介绍卖淫罪,故一般按照组织卖淫罪进行处罚。但引诱的对象是不满十四周岁的幼女时,则存在引诱幼女卖淫罪重于组织卖淫罪的可能,即:组织卖淫罪未达到“情节严重”时,其法定刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑,而引诱幼女卖淫罪的法定刑幅度为五年以上(十五年以下)有期徒刑,此时,引诱幼女卖淫罪的处罚重于组织卖淫罪,应依照引诱幼女卖淫罪定罪处罚,组织卖淫行为作为犯罪情节考虑。如果组织卖淫犯罪达到“情节严重”时,因其法定最高刑为无期徒刑,应当以组织卖淫罪一罪定罪处罚。对被组织卖淫者以外的其他人实施引诱、容留、介绍卖淫行为的,则仍应当分别定罪,实行数罪并罚。(二)如何认定松散型管理的组织卖淫行为与容留卖淫的区别组织卖淫与容留卖淫的最大区别在于行为人对卖淫人员是否实施了管理、控制行为。《涉卖淫刑案解释》第一条规定:“以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫’。”“组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小,不影响组织卖淫行为的认定”结合刑法理论和《涉卖淫刑案解释》的上述规定,我们认为组织卖淫罪的最主要特征是犯罪分子实施的行为属于组织行为,既包括如何将卖淫人员组织在一起的行为,也包括将卖淫人员组织起来后如何管理、控制卖淫活动的行为。前者是一种手段,如招募、雇佣、纠集等,实务中,也包括容留等手段。但组织卖淫中的容留与单纯的容留卖淫是有质的区别的。组织卖淫中的容留,是为组织卖淫服务的,是作为组织卖淫的一种手段,而单纯的容留卖淫,其本身就是基本犯罪行为,而没有相应的管理,控制行为。后者则是组织卖淫行为本身。因此,组织卖淫行为的主要行为特征是管理和控制。这里的管理和控制是对卖淫人员以及卖淫活动的管理和控制。至于卖淫人员是否自愿卖淫,不影响组织卖淫行为的成立。管理和控制的主要表现就是卖淫人员在何处何时卖淫、向谁卖淫、如何收费、如何分配卖淫的收入甚至卖淫人员的日常行为都是由组织卖淫行为人决定。即使卖淫人员自愿卖淫,但在上述事项上也是由组织卖淫行为人决定的。当然,组织卖淫行为必须具备一定规模要件。如果卖淫人员不到三人的,应当降格认定为容留卖淫。因为,《涉卖淫刑案解释》将组织卖淫罪中被组织卖淫人员的人数明确规定为三人以上。另外,在一般情况下,组织卖淫行为人是设置或者变相设置卖淫场所的,如以宾馆、洗浴中心、会所、发廊、旅店、饭店等为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名,行组织卖淫之实。但近些年来,面对严厉的“扫黄”活动,一些不法之徒采取动态管理方式,即不建立固定的卖淫窝点,而是利用现代化的交通与通信设施,指挥、控制着多人从事卖淫活动。这种动态管理模式,将组织卖淫行为化整为零,或者将分散的单个卖淫行为组织起来,既能扩大卖淫的范围,又便于逃避公安机关的追查。这类没有固定场所的组织卖淫行为,非常明显地体现了组织者的管理、控制行为,也应当认定为组织卖淫行为。而容留他人卖淫,是指行为人故意为他人从事卖淫、嫖娼活动提供场所的行为。既包括在自己所有的、管理的、使用的、经营的固定或者临时租借的场所容留卖淫、嫖娼人员从事卖淫、嫖娼活动,也包括在流动场所,如运输工具中容留他人卖淫、嫖娼。通过以上对组织卖淫行为主要特征的分析,我们可以看出,组织卖淫行为,尤其是以容留卖淫为手段的组织卖淫行为,与单纯的容留卖淫行为,最主要的区别在于行为人对卖淫人员的卖淫活动是否实施了管理、控制行为。组织卖淫行为的最主要行为特征是对卖淫活动实施了管理、控制行为,而容留卖淫行为人对卖淫人员的卖淫活动既不管理,更不控制,而仅仅提供固定或者临时租借的场所以及流动场所,收取一定的场所费用甚至不收取任何费用,对卖淫人员在何时卖淫、向谁卖淫、如何收费等均不过问,至于卖淫人员的日常行为,更是由卖淫人员自行安排。实践中,有的犯罪分子实施组织卖淫犯罪行为时,利用发廊、按摩店等,招募多名卖淫人员,但卖淫人员来去自由,与犯罪分子之间没有人身管理关系。此时,我们应该透过现象看本质。控制、限制和管理卖淫人员除卖淫活动外的行为,是一般组织卖淫犯罪的普遍现象。因此,组织卖淫罪强调的是犯罪分子对卖淫人员卖淫活动的管理和控制,犯罪分子是否对卖淫人员卖淫活动以外的行为进行管理和控制,并不是组织卖淫罪的本质特征。即使卖淫人员来去自愿,只要犯罪分子收取和分配卖淫人员卖淫所收取的费用,为卖淫活动提供食宿和放风等,而不是卖淫人员收取嫖资后向犯罪分子缴纳场所费用,就应当认定犯罪分子的行为性质为组织卖淫,而不是容留卖淫。实践中,有的法院建议,对于非集团化、公司化的非规模性组织卖淫案件,要充分考虑被告人对卖淫人员的控制和管理程度,卖淫人员人身自由程度和社会危害性等因素,对仅有一两名经营者负责收取嫖资或者管理的,只要行为人没有引诱、强迫行为,一般以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。我们认为,这种观点没有认识到组织卖淫罪与容留卖淫罪的最本质区别,也与刑法及《涉卖淫刑案解释》突出打击重点,严惩组织卖淫犯罪的精神不相符(三)组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区别所谓协助组织卖淫罪,是指协助组织者组织他人卖淫的行为,即为他人实施组织卖淫的犯罪活动提供方便、创造条件排除障碍的行为。协助组织卖淫罪实际上是组织卖淫罪的帮助犯,两罪在犯罪主体,客体和主观方面基本一致,协助组织卖淫罪的成立也以存在组织卖淫罪为前提。两罪区别主要体现于以下两方面:其一,从行为性质看,协助组织卖淫罪的主体实施的是为组织他人卖淫活动提供方便、创造条件、排除障碍的帮助行为,主要有两方面内容:一方面是在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为,如充当保镖、打手、管账人等;另一方面是为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为,这两方面内容突出了协助性。而组织卖淫行为系能将卖淫人员及卖淫活动集合起来的行为,包括招聘、雇佣、引诱、容留、介绍等,突出了组织性。其二,从行为对象看,组织卖淫罪的行为对象是卖淫人员,而协助组织卖淫罪的行为并非直接作用于卖淫人员,与卖淫人员之间也无直接的指挥、管理关系。根据《涉卖淫刑案解释》第四条的规定,明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的,以协助组织卖淫罪定罪处罚。此外,在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等,从事一般服务性、劳务性工作,仅领取正常薪酬,且无前款所列协助组织卖淫行为的,不认定为协助组织卖淫罪。“六、组织卖淫罪中的共同犯罪问题共同犯罪是二人以上的共同故意犯罪,由于组织卖淫行为可以由二人以上的数人共同实施,且实践中往往以共同犯罪的形式存在,这就涉及如何用共同犯罪的理论来解决各行为人之间的责任分担问题。(一)组织卖淫犯罪不属于必要共同犯罪,但以共同犯罪为主要形态前已述及,单独一个人也可以实施组织卖淫犯罪行为,因此,组织卖淫犯罪不属于必要共同犯罪。但在司法实践中,共同犯罪却是组织卖淫犯罪的主要表现形式。这主要是因为组织卖淫犯罪是个复杂的犯罪行为,既要将卖淫人员组织起来,又要投入必要的资金甚至巨额资金,往往还要选好具有一定规模的场所。在平时犯罪活动中,还涉及卖淫人员的卖淫活动安排,嫖资的收取、分配以及逃避公安司法机关查处等事项,这些都是组织卖淫犯罪行为的有机组成部分。一般情况下,依靠单独的一个人很难完成。实践中,犯罪分子往往建立一个相对稳定的犯罪组织,内部进行必要的分工,甚至有一定数量的协助组织卖淫人员的帮助。因此,在办理组织卖淫犯罪案件中,如何认定共同犯罪是经常会遇到的问题。(二)正确区分犯罪集团和一般共同犯罪组织卖淫犯罪中,不仅共同犯罪是这类犯罪的常态,而且还常常出现犯罪分子组成犯罪集团进行组织卖淫犯罪的情况。为此,必须将犯罪集团和一般共同犯罪区分开来。这主要涉及主犯的处罚问题。因为,刑法第二十六条第一款规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”而该条第三款规定:“对组织领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。”第四款规定:“对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”从上述规定看出,同为主犯,法律对犯罪集团的首要分子的惩罚力度要比一般共同犯罪中的主犯大得多。因此,正确认定犯罪集团,对于保证罪责刑相适应这一刑法原则的贯彻落实是非常必要的。我国刑法中犯罪集团的内涵及其构成要件有一个发展、完善过程。了解这一过程,有助于正确界定犯罪集团的范畴。我国1979年刑法第二十三条规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”这一条文中虽然出现了犯罪集团一词,但未对犯罪集团的概念作出界定。1983年9月2日全国人大常委会公布施行的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定“严惩流氓犯罪集团和拐卖人口犯罪集团首要分子”。1984年6月15日,为了更有效地同犯罪集团作斗争,澄清实务界和理论界在犯罪集团概念上的一些混淆,最高人民法院、最高人民检察院和公安部制定了《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》,提出了犯罪集团的五个基本特征:(1)人数较多(三人以上),重要成员固定或基本固定;(2)经常纠集一起进行一种或数种严重刑事犯罪活动;(3)有明显的首要分子,有的首要分子是在纠集过程中形成的,有的首要分子在纠集开始就是组织者和领导者;(4)有预谋地实施犯罪活动;(5)不论作案次数多少,对社会造成的危害或其具有的危害性都很严重。该《解答》的出台,明确了对犯罪集团首要分子、其他主犯、从犯和胁从犯的处罚原则,为以后的集团犯罪立法、司法工作奠定了基础。为了适应同集团犯罪作斗争的需要,1997年刑法第二十六条第二款规定:“三人以上为共同实施犯罪面组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。”现行刑法从立法的角度对共同犯罪的概念进行了明确。根据这一规定,犯罪集团具有以下特征:(1)人数必须为三人以上;(2)具有一定的犯罪目的性,即犯罪集团是其成员以实施某一种或某几种犯罪为目的而组织起来的;(3)具有一定的稳定性,即犯罪集团的成员是为了在较长时期内进行犯罪活动而组织起来的,而不是临时或者偶尔纠合在一起的;(4)具有较强的组织性,即犯罪集团具有较严密的组织性,表现在组织制度上,通过一定的成文或不成文的律规维系在一起,有较严格的组织纪律,明确的组织宗旨;在组织结构上,成员比较固定,并且内部之间有较明确、固定的组织分工和等级划分,领导与被领导的关系,首要分子、骨干分子、一般成员分子。首要分子组织、领导、指挥其他成员进行集团犯罪活动;在组织稳定程度上,具有相当的稳固性,其组织机构、活动计划都是出于长远的考虑,准备长期存在。犯罪集团内部具有较强的组织性,是构成犯罪集团的组织性条件和必要性条件,缺少这一条件就不能构成犯罪集团。当然,不同的犯罪集团在组织严密程度上各有不同,有的组织性很强,甚至有铁的“纪律”“帮规”来维系和约束集团成员的活动,而有的组织性则相对弱一些。但总体来说犯罪集团内部都具有较强的组织性,因此,现行刑法关于犯罪集团的规定,较之1984年最高人民法院、最高人民监察院和公安部的《解答》更为完善,主要体现在从犯罪集团的组织性方面作了更为科学、合理的规定在认定组织卖淫犯罪集团时,应当注意:犯罪集团成员在一般情况下限于组织卖淫行为人,而不包括协助组织卖淫行为人,更不包括被组织卖淫的人员。协助组织卖淫行为人的行为,刑法已单独规定了其相应的单独罪名不必以组织卖淫集团的犯罪分子定罪处罚。而被组织卖淫的人员,除非其自己在实施卖淫的同时,又参与组织卖淫犯罪活动,否则,不能认定为组织卖淫犯罪集团的成员。(三)注重对黑社会组织的认定犯罪有组织化是当今世界各国遇到的一个值得重视的问题。二十世纪八九年代,有组织犯罪活动在我国个别地方也比较猖獗。他们有的称霸一方,形成地方恶势力。有的进行贩毒、走私、抢劫、拐卖妇女等恶性犯罪,有的还贿赂腐蚀国家工作人员,寻找保护伞,成为严重影响我国社会治安的一个重要问题。1997年修订刑法时,对我国的有组织犯罪情况进行了深入研究,各方面认为,我国还没有形成像一些国家出现的那样大规模的、对国家经济和社会生活产生重大影响的黑社会组织,但是带有黑社会性质的犯罪组织在个别地方已初见端倪,具备了黑社会组织所具有的组织特征和犯罪手法另外,改革开放以来,境外黑社会势力也对我国不断进行渗透,寻找、发展黑社会成员,进行各种犯罪活动。为有利于司法机关正确适用法律,准确打击具有黑社会性质组织的犯罪活动,第九届全国人大常委会于2002年4月28日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第二百九十四条第一款的解释》,对黑社会性质的组织的含义作出了解释,规定了黑社会性质的组织应当同时具备的四个特征,即(1)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;(3)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;(4)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。实践证明,上述立法解释,准确地表述和把握了我国目前存在的黑社会性质的组织的本质特征。为正确适用法律,严格按照黑社会性质的组织的特征认定这种犯罪,《刑法修正案(八)》将上述立法解释纳入刑法第二百九十四条的规定。司法实践中,组织卖淫犯罪活动往往与黑社会性质组织犯罪交互影响。有的组织卖淫犯罪分子寻找黑社会性质的组织的保护,有的借用黑社会性质的组织的恶劣影响从事组织卖淫犯罪活动。更有甚者,有的组织卖淫犯罪分子就是黑社会性质的组织的主要成员甚至骨干成员。有的组织卖淫犯罪就是依托黑社会性质的组织进行的,是黑社会性质的组织所从事的主要犯罪活动。在上述情况下,对有关黑社会性质的组织的成员均要严格依法认定。如果黑社会性质的组织成员实施组织卖淫犯罪的,则应当依照刑法第二百九十四条第四款的规定,以组织、领导、参加黑社会性质组织罪和组织卖淫罪数罪并罚。实践中争议较大的是,黑社会性质的组织的组织者、领导者是否应对其本人未参加而由其他组织成员所实施的组织卖淫犯罪承担刑事责任?我们认为,首要分子应当按其所组织、领导的黑社会性质的组织所犯的全部罪行处罚;对于黑社会性质的组织的参加者,应当按照其所参与的犯罪处罚。凡是黑社会性质的组织成员为了实现该组织称霸一方、威慑公众的目的,为了组织利益而实施的犯罪,即使首要分子对具体的犯罪行为事先并不明知,也要对其组织成员的全部罪行承担全部罪责。这既符合黑社会性质的组织犯罪的客观情况,也是与我国刑法关于共同犯罪、集团犯罪以及黑社会性质犯罪的有关规定相符的。(四)正确认定组织卖淫共同犯罪中的主从犯构成组织卖淫罪共犯的数名组织者之间可否有主从犯之分?对此有三种不同的观点。第一种观点认为,只要构成组织他人卖淫的,都是主犯;第二种观点认为,多名主体共同组织他人卖淫时各犯罪人之间无所谓主犯,也无所谓从犯,即不可能有主从犯之分;第三种观点认为,多名主体共同组织他人卖淫的,各犯罪人之间可以有主从犯之分。我们同意第三种观点。刑法专门规定了协助组织卖淫罪以后,并不影响在组织卖淫共同犯罪中根据案件事实区分主从犯。概言之,只要是共同故意犯罪,都可能存在主从犯的问题。任何一种犯罪,在数人共同犯罪的形态中,除都是主犯或者共同正犯的情况外,只要犯罪分子在犯罪过程中发挥的作用有所不同,就应当有主犯、从犯之分,处于组织、指挥地位,起着主要作用的是主犯,处于被指挥或者起次要、辅助作用的是从犯。通常情况下,组织卖淫犯罪中,涉及的人员较多、关系复杂,既有组织者、各类管理人员,也有一般的服务人员。他们之间有不同的职责分工,共同参与犯罪活动,要根据其行为区分不同的罪责,确定主、从犯。实践中有种观点认为,组织卖淫罪一般是由数人或者多个环节组成的共同犯罪行为,凡是共同组织卖淫的主犯应当定性为组织卖淫罪,凡是共同组织卖淫的从犯应当定协助组织卖淫罪。我们认为这种观点是片面的,混淆了组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的区别。协助组织卖淫罪是独立的犯罪,而不是组织卖淫罪的从犯;组织卖淫罪的从犯应当定性为组织卖淫罪,而不能定性为协助组织卖淫罪。理由如下:(1)只要主观上形成共同组织卖淫的故意,客观上有共同的组织卖淫行为的,就构成组织卖淫的共同犯罪。组织卖淫罪的行为人主观上要有组织他人卖淫的故意,客观上要有组织卖淫行为。行为人对卖淫者的策划、指挥、管理、控制、安排、调度等组织行为(实行行为),均属于组织卖淫行为,这些行为对卖淫者的卖淫活动已经形成有效地管理与控制。实施这些行为的,不论是主犯、从犯,还是实行犯、帮助犯,都应当按照组织卖淫罪定性处罚,决不能根据分工或者作用的不同而分别定罪。(2)客观上只实施了为组织卖淫的人招募、运送人员或者其他协助组织他人卖淫的行为的,构成协助组织卖淫罪。组织卖淫罪的行为人主观方面为故意组织他人卖淫,而协助组织卖淫罪的行为人主观方面是具有协助组织卖淫活动的犯罪故意。协助组织卖淫行为属于帮助犯,帮助犯与主行为实施者即实行犯是按照分工不同划分的,二者的根本区别在于,帮助犯不实施主行为。就组织卖淫罪而言,协助组织卖淫者所实施的行为不能是前述组织行为,否则应当以组织卖淫罪论处。没有实施组织行为,即不是对卖淫活动直接进行策划、指挥、管理、控制、安排、调度,不与卖淫行为发生直接联系,而是在外围协助组织者实施其他行为,充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫人员,为卖淫人员安排住处,为组织者提供反调查信息等行为,这些都不构成组织卖淫罪,而仅构成协助组织卖淫罪。七、组织卖淫罪的量刑规范化量刑是对所有刑事案件量刑的基本要求。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对不少案件的量刑规范化作出了规定。但该指导意见对组织卖淫罪的量刑并未作出规定,这主要是由于此类案件在司法实践中的发案率不是特别高,最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案,有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在此之前,各高级法院可以根据各地的社会治安状况、经济发展状况等因素,制定适合本省、自治区、直辖市实际情况的量刑规范化标准。在有关规定出台前,司法人员应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。但是,根据刑法和《涉卖淫刑案解释》的规定,对组织卖淫案件的量刑也是有一系列原则要求的。主要有:(一)始终坚持严厉打击、宽严相济的方针卖淫嫖娼是一种社会丑恶现象,而组织卖淫的行为由于其规模效应,即卖淫人数之多、时间之长、影响之恶劣,因而具有极大的社会危害性。同时,组织卖淫罪,往往是共同犯罪,甚至是集团犯罪,有时组织卖淫犯罪甚至背后有黑社会性质组织犯罪支撑,其逃避打击和公安机关查处的能力又较强。因此,对组织卖淫犯罪,在量刑上要始终坚持从严的指导思想,保持对此类犯罪的“严打”高压态势。同时要坚持“宽严相济”的刑事政策,根据案件的不同情况区别对待,该宽则宽、当严则严,宽严相济,罚当其罪。突出严厉打击少数严重的组织卖淫罪的原则。(二)严格认定事实和情节,确定量刑幅度根据刑法第三百五十八条第一款规定,组织他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。《涉卖淫刑案解释》第二条对组织卖淫罪的“情节严重”作了明确:(1)卖淫人员累计达十人以上的:(2)卖淫人员中未成年人、孕妇、患有严重性病的人累计达五人以上:(3)组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的:(4)非法获得人民币一百万元以上的;(5)造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;(6)其他情节严重情形。根据刑法和司法解释的规定,组织卖淫罪有两个量刑幅度,第一个量刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑。只要行为人实施了组织他人卖淫的行为,至少应当在这个量刑幅度内选择,第二个量刑幅度为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。只要出现《涉卖淫刑案解释》规定的六种情形,就可以选择此量刑幅度。司法实践中,要准确认定犯罪事实和情节,确保既严厉打击此类犯罪,又做到宽严相济。一是要正确认定卖淫人数,卖淫人员本身的情况,如是否属于未成年人、孕妇、患有严重性病等,以便正确认定以卖淫人数为标准的“情节严重”二是要正确认定组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫。三是要正确认定被告人的获利数额,特别是获利数额在一百万元左右时,应当准确认定。如果认定获利在一百万的证据不充分的,应当就低认定不满一百万元。四是应当根据司法解释关于“情节严重”的其他情形准确认定。五是既要准确认定被告人的法定从重、加重处罚情节,又要注重认定被告人的法定、酌定从宽处罚情节,如是否具有自首、立功以及坦白等情节,以做到准确量刑。(三)既要注重对人数等法定情节的认定,也要注重对次数这一酌定情节的认定在司法实践中,组织他人卖淫次数的认定难度很大。而且,一个人被组织多次卖淫,与多人被组织一次卖淫相比,肯定是组织多人卖淫的社会危害更大。因此,《涉卖淫刑案解释》未将组织他人多次卖淫作为法定加重情节予以规定,但在第十条明确规定:“组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数,作为酌定情节在量刑时考虑”因此虽然组织他人卖淫的次数不是构成法定加重情节的依据,但仍然是酌定从重的因素,卖淫次数在已经查实的情况下,在法定刑幅度范围内应当作为量刑的情节予以考虑。实践中,既要重视对组织卖淫人数的认定,也要在证据充分的前提下,重视对组织卖淫次数的认定。对卖淫次数的认定,同样要坚持证据裁判原则,不能仅凭被告人供述或者仅凭被组织卖淫人员的陈述就予以认定。要综合全案证据,包括被组织卖淫人员的陈述,相关证人证言,账单等书证,视频资料等证据,结合被告人供述和辩解予以认定。既然《涉卖淫刑案解释》将卖淫的次数,作为酌定情节在量刑时考虑,那也就说明卖淫的次数既可能是从重处罚的依据,有时也可能是酌定从宽处罚的证据。这在类案比较工作中显得更为突出同样是组织三人卖淫,甲组织三人共卖淫十次,而乙组织三人共卖淫五次那么,比较而言,对乙的量刑,在其他情节相同的情况下,就应该比对甲的量刑轻一些。(四)注重法定从重处罚情节的运用根据刑法第六十二条规定,犯罪分子具有本法规定的从重处罚情节的,应当在法定刑的限度以内判处刑罚。因此,所谓从重处罚,是指在法定刑范围内,对具有从重处罚情节的犯罪分子,比没有该种处罚情节的犯罪分子,适用较重的刑种或较长的刑期。就组织卖淫刑事案件而言,法定从重处罚情节,除了一般案件都有的共性即刑法总则规定的情节,如累犯,也有其特别的从重处罚情节。主要有两类。(1)组织未成年人的。根据刑法第三百五十八条第二款规定,组织未成年人卖淫的,从重处罚。《涉卖淫刑案解释》第七条第二款对此予以重申,明确规定,组织未成年人卖淫的,应当从重处罚这里的未成年人,指不满十八周岁的未成年人。既包括女性,也包括男性(2)特殊行业人员组织卖淫的从重处罚问题。刑法第三百六十一条规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件,组织他人卖淫的,依照组织卖淫罪的规定定罪处罚。上述单位的主要负责人利用本单位的条件犯组织卖淫罪的从重处罚。对此类案件,主要审查行为人是否属于单位的主要负责人,是否利用本单位的条件组织卖淫。只有这两个条件都具备时,才能适用本条规定从重处罚。(五)注重对财产刑的适用虽然实践中有时组织卖淫行为人不是为了经济利益而犯罪,但总体而言,组织卖淫罪属于图利型犯罪。因此,惩罚和预防此类犯罪,应当注重同时从经济上制裁犯罪分子。刑法对组织卖淫罪规定了财产刑,人民法院应当严格依法判处。 原文载《涉卖淫刑事犯罪的司法认定》,陆建红、杨华、田文莎著,人民法院出版社,2019年11月第一版,P14-46。整理:江苏省苏州市公安局法制支队(直属分局)“不念,不往”“诗心竹梦”。

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